教師法學法筆記及心得(學《教師法》心得體會)

原標題 | 蘇力、鄭戈、張永健、桑本謙、劉晗、戴昕、勞佳琦：法律人真的理解法律嗎？

來源 | 中國法律評論

法學是個古老的學科，但人類理解法律卻是非常晚近的——不早于理解計算機、雙螺旋或核聚變。因為，法律的主干部分是長期演化的產物，而不出自任何強大心智的精巧設計；我們沒能“創造”出法律，所以也沒能真正理解它。

怎樣才算理解了法律？雖然答案最終取決于對理解的定義，但我們可以在相對意義上得出比較性的結論?！百I賣不破租賃”，如果一種理解說這條古老的合同法規則是為了保護弱勢的承租人的利益，而另一種理解卻認為它可以實現三方共贏，那么相比之下后者對這條法律的理解就更深刻一些。

理解法律不僅可以改進立法，而且可以提高法律實施的質量，這一功能在法律決策者面對大量邊緣地帶時更為顯著。理解可以幫助我們通過模擬后果而不是僅僅通過區分類型、判斷性質、比對要件、明辨是非或推演教條來做出決策。與此同時，提高預測的精確性也要付出代價，收集或處理信息都要消耗成本，當代價太高時就需要控制理解的層次和深度。

最好的理解未必是最正確的理解，而只是最有分寸的理解。《法律簡史：人類制度文明的深層邏輯》一書力圖提供對法律既有深度又有分寸的理解。理解法律就是理解人類制度文明的深層邏輯，并幫助我們面對法律的變遷與未來。

9月24日，三聯書店誠邀蘇力、鄭戈、張永健、桑本謙、劉晗、戴昕、勞佳琦，一起暢談人類制度文明與法律的未來，以下文字根據對談視頻整理，以饗讀者。

目次

一、如何理解法律以及怎樣才算理解了法律？

二、法學教育與彎道超車的可能

三、法律的未來

如何理解法律以及怎樣才算理解了法律？

主持人/劉晗：大家好，我先介紹一下，現場坐在我左邊的是蘇力老師，北京大學法學院的資深法學家，我相信不用很多介紹了，只要說到法律問題，蘇力老師的名字都是繞不開的，尤其從跨學科的角度切入法律，所以今天我們非常有幸請到了蘇力老師。再左手邊的是我的本科同學戴昕老師，現在在北大法學院當教授，在法律社會科學領域也算是資深新秀了，我們非常高興他能夠來到這里參加今天的活動。其他都是線上嘉賓了，導播老師可以切一下。

桑老師本來是今天的主角，這本書的作者，應該來個車輪大戰的。我每次看到他都想起劉燁，他是我們法學界長得最像劉燁的一位老師，我第一次見他的時候特別想找他簽名。通過云端我們可以看到桑老師的真容，也被譽為“桑神”，待會首先請他做一個對于書的介紹。除了桑老師還有來自我國臺灣地區“中央研究院”法律研究所的張永健老師，張老師是在國際上非常知名的研究法律經濟學的專家，所謂法律經濟學，如果你不是搞這個專業的，最簡單地說就是通過經濟學的方式來研究法律，非常歡迎張老師連線。還有法學界著名的鄭戈老師，鄭老師深受廣大青年學者和整個法學界的歡迎，經常給各位青年學者的書寫各種推薦語，非常高興在線見到了“戈叔”。最后一位是北師大的勞佳琦老師，就像人大政協似的考慮界別的代表性，勞老師是女性的代表，她是做刑法的，就是羅翔老師講的那個刑法，她今天特別辛苦，因為她現在正在美國加州訪學，那邊應該是深夜，勞老師準備咖啡沒有，待會希望您不要睡過去。

我就簡單地做一下介紹，直接進入今天活動的主題，首先請今天沒有到場的主角桑老師對《法律簡史》這本書做一些介紹，有請桑老師。

桑本謙：謝謝主持人劉晗老師，很抱歉，由于疫情，非常遺憾不能到現場，好在10月底還有一些活動，如果現場的朋友需要簽名，我事后再想辦法做一個補救。我們今天討論的一個話題是如何理解法律以及怎樣才算理解了法律，我就從這個話題開始切入。

大家都知道法學是一個非常古老的學科，很有意思的一件事是人類理解法律的歷史卻非常晚近，應該說不早于理解計算機、雙螺旋或核聚變。直到上世紀中葉，哈耶克仍然認為人類面臨法律只是“知其然不知其所以然”。為什么呢，難道因為法律特別復雜嗎？哈耶克實際上是這么認為的：法律是演化的，它不是某個強大的心智設計出來的，它是不斷檢驗、不斷試錯、不斷淘汰、不斷改良而來的，是真正的人類集體智慧的結晶。按照他的邏輯，我們沒能創造出法律，所以也就沒能真正理解它。那么法學這么多年究竟干了些什么？那是另外一回事，但在哈耶克眼里我們確實就是不理解法律。他還在一本書里舉了個例子——到現在沒有人能真正講清楚什么叫作“公平競爭”。當然，除了哈耶克的這種理解，我也有個人的理解，我認為可能是因為缺乏好奇心。其實在哈耶克寫作之后很短暫的時間內——差不多30年，法律經濟學運動就基本揭示了法律的數學結構，那就算理解法律了。但是為什么那么長時間里人們一直沒有法律？我歸結為缺乏好奇，人們太容易把法律視為理所當然和天經地義，也就沒有驚奇感了。

自然科學也是這樣，我們對比一下，牛頓見到蘋果從樹上掉下來，如果他沒有驚奇感，在牛頓之前的數千年里人們都看到蘋果從樹上掉下來了，誰也不覺得這件事是一件多么令人奇怪的事情，但是在牛頓看來這件事是值得追問的。在法學這個領域，我從來沒有聽到任何一個法學院的學生說過法律為什么禁止盜竊，法律為什么禁止人們相互殘殺。學術討論也是這樣，隱含了太多的理所當然、太多的不言而喻、太多的天經地義。比如，為什么法律會區分民法和刑法？民法又為什么區分物權和債權？為什么合同法和侵權法之間要有個界限？學術界不是說沒有討論，而是在討論這個問題時首先就默認這種區分是理所當然的，但古人沒有做到而已，這樣就很少有人從一個大尺度的歷史的角度去討論人類的法律制度。人們討論歷史也只是局限于歷史的一些故事，一步一步怎么做的，那些具體發生的事情。而且還很容易從表面現象出發，直接給法律一個結論，比如我們每次聽到有人說民法的核心就是處理請求權的基礎，坦率地說每次聽到這樣的話我都很傷感，悲從中來，不可遏制。

但我必須要說，理解或不理解法律并不妨礙我們操作法律，這是真的，就像不需要理解機動車的設計原理我們照樣能開車，所以不理解法律對法律實施沒有構成嚴峻的障礙。再推而廣之，從理解法律不是必須的這個角度出發，我們發現理解在整個生命世界中是個非常邊緣的機制。我在書里舉了很多例子，比如蜜蜂不管到哪個地方，無論怎么拐彎，都能按直線找到最短的回家的路；蜜蜂能建造精美的巢穴，射手魚能精確地擊中飛蛾，但它們對工程學和物理學是一無所知的。還比如在人工智能領域，人工智能能預測行星的運動軌跡，但是它不需要理解萬有引力定律。其實法律人也是這樣，僅僅通過一些表面特征歸納要件也可以操作法律，并不是需要理解。理解不是書讀百遍其義自現，法律人掌握一些普通人難以企及的法律知識，或是把法律倒背如流，這都不叫理解。

究竟理解是什么，這個問題其實本身就不太好說，它不好定義。理解是個很特別的機制，也可以說是個很特別的感覺，甚至不排除這種感覺是幻覺。不好定義，或者只能從相對意義上去定義，但是可以肯定，它是和人腦聯系在一起的。理解是一個只在人腦當中發生的故事，但實際上這個界定絕對是不周延的。人腦實際上是個預測機器，而什么是預測呢？預測就是根據某種算法通過模擬后果來預測未來發生的事件，所以只能在這個最簡單的意義上去定義理解。在這個意義上，法律教義學、法律形態學實際上也能夠提供理解。前天晚上劉忠老師給我發了一個視頻，我意識到人腦不是世界上唯一能夠理解問題的東西。劉老師給我發的視頻叫，一條蛇和一只貓在那斗，當時我就感覺這個視頻非常有意思。蛇和貓是完全不一樣的，蛇對貓的攻擊只是被動地做出反應，是一種應激式反應，但貓不是這樣。貓的行為是策略性的，它舉著爪打算拍那條蛇，它要考慮從哪個角度拍，什么時候拍。我估計它的腦子里開始模擬后果——如果這樣拍是什么后果那樣拍是什么后果——貓在那思考。和這個相比，哺乳動物的理解當然應當放大，但也絕不是說是人獨有的一種功能。

既然預測未來發生的事情那就肯定需要一些工具，理論實際上就是一些預測模型，因此預測的精度就是衡量模型質量的一個非常重要的指標。在這個意義上，我們按照這個指標來衡量，傳統法學對于法律的理解主要是基于一種簡單的方法——歸納，根據不同犯罪的類型：放火、、違約侵權，區分出類型，判斷性質，比對要件，明辨是非或推演教條等，然后做出決策。這個決策合理不合理，我覺得它具有統計學意義上的合理性。其實幾乎所有領域都是從這個階段出發的，生物學也是這樣，我們到現在還根據三對足、兩對翅這種表面特征去判斷這個動物是不是昆蟲，只不過生物學家沒有說三對足、兩對翅是昆蟲的構成要件。但當決策者面對大量的邊緣地帶的時候，這種理解的缺陷就變得非常顯著了。比如有些行為既像侵占又像盜竊，既像侵權又像犯罪，就不好處理了，不知道該扔到哪個籃子里。根據歸納的方法可以編織很多籃子，但是搞不清楚放在哪個籃子的時候就會構成一些疑難問題。

對于疑難問題，我舉一個很典型的例子就是《刑法》第269條轉化型的以論罪，按要件來看的話這是沒問題的，轉化型的和相比，暴力、取財，要件是一樣的，但其實這兩種犯罪是完全不一樣的。轉化型是一種相對安全的犯罪，因為轉化不轉化受害人是可控的，也就是對受害人來說他的人身風險是可以控制的。轉化型的系統性地輕于，因此就不應該按來定罪。這就相當于把海豚看成了魚，因為它表面的特征是一樣的。

這種情況在20世紀60年代末發生了革命性的變化，短短幾十年法律經濟學重新解釋了法律，創造了一種新的理論話語或者分析工具。尤其是成本收益分析，相對于傳統的比對要件，這種方法可以大大提高預測和決策的精度。這些工作，在場的這些老師應該是有感覺的，比如對任何一個案例，大家都能理解，但是蘇力老師的理解和一般法律人的理解從深度上是不一樣的。再比如任何一條法律，在永健老師和戴昕老師的腦子里，基本上可以在三秒鐘之內反映出一個數學結構?；蛘呤菍τ谝粋€看起來非常普通的法律問題，鄭老師的視野和普通法律人的視野完全不一樣，他的知識聯想會非常豐厚。對于我們講出的這些道理，佳琦她不會百分之百認同，她會考慮怎么樣做驗證和數據分析。

我曾經分析過一個案例——也寫在了這本書里——快遞糾紛，傳統法學和法律經濟學得出的判決思路就不一樣。我會考慮不要以為不按照實際損失來賠償是無視消費者的利益，恰恰這樣賠償才是真正保護了消費者的利益。高利貸入刑，我也討論了，傳統法學和法律經濟學提供的立法思路是不一樣的。還有永建老師和戴昕老師他們倆寫的比例原則，盡管對于比例原則大多數法律人都會叫好，但他們考慮來考慮去覺得還會有更好的替代。

在宏觀層面，我和法律經濟學是完全一致的，而且我也一直是這么思考問題的，但有一條我在書里做了改變，就是法律經濟學是以最大化理論作為支撐的。這種最大化的理論有一個問題是，它對數據和信息的要求是非常貪婪的，我這么說的時候就是衡量預測模型的質量又有了另外一個指標——看它對數據和信息數量的需求，需求越少模型的質量越高。比如孔子說“舉一反三”，舉一反三和人工智能完全不一樣，舉一反三就是你根據很少的樣本就能得出很多的結論。什么是天才，天才就是根據很少的事物就能得出很多結論的人，這就是天才。這樣就意味著我們看一個理論，要看性價比。性價比就是我們不僅要看它的性能、預測精度，而且還要看知識本身的成本。其實很早奧卡姆剃刀就隱含了這個意思，如果兩個理論具有同等的解釋，那么相對簡潔的理論僅僅因為簡潔就可以勝出。這樣我們不需要在量子層面預測法律實施的后果，就好比我們不需要用游標卡尺丈量一塊布料一樣，但是我們需要有個簡單的算法來評估罪行的輕重。我們也犯不著對某個或某種類型的犯罪計算出最優的威懾水平——實際上我們根本算不出來，充其量列出一道數學公式。所以最好的理解未必是最正確的理解，而是最有分寸的理解。

關于最有分寸的理解，我再說兩句。在《法律簡史》的扉頁上寫了這么一句話：我遇到的最深奧的法律問題，是法律為什么如此簡單——那種令人吃驚的簡單。雖然吃驚但還不至于很驚悚，為什么這么說呢，就是有一天我發現人類制度文明（包括法律在內的人類制度文明）是基于一條“錨線”。這條“錨線”是什么呢，用個坐標系來表現的話，大家看一眼就能記住。橫軸和縱軸一個代表刺激，一個代表反應，輸入和輸出完全一樣，X等于Y。比如你打掉我一顆牙我打掉你一顆牙，你挖掉我一只眼睛我挖掉你一只眼睛，在民法中也是，你拿我一百塊錢我再拿回來，X等于Y。投之以桃報之以李，X約等于Y，都是這個意思。一條“錨線”就是人類制度文明最古老的根，也是最初的一條線形蟲。后來民法還是這條線，只不過刑法稍稍做了一點偏離，但偏離本身也不過是另外一種形式的回歸。

在寫完這本書之后，我發現還有一個圖，這個沒在書里，是我這兩年想到的。一條線貫通了第一象限和第三象限，其中第一象限是法律，第三象限是市場。實際上市場也是這個原則——等價交易，雖然并不完全等價，但也是你給我一條煙我給你一瓶酒，再出現貨幣是后來的故事。就這么簡單，簡單的讓我覺得有點——不能叫毛骨悚然——我都笑了，所以我說法律是以簡單性而非復雜性向整個宇宙展現它的神奇和幽默的。這個和法律經濟學有不同，但是也有共同的地方。劉晗老師，我就先講這些。

主持人/劉晗：謝謝桑老師，桑老師并沒有講太多關于這本書，我一開始看到標題，想到了赫拉利的《人類簡史》，非常精煉。桑老師剛剛的講話，我總結一下，他事實上提出一個挑戰，哪怕整天干這行的人也未必了解這個事到底是怎么回事，就像整天開車人的并不了解內燃機的原理一樣。有一次在清華開一個關于法律的會議，請一個清華搞人工智能的計算機系的教授，他也挺認真，為了講話還看了好多法學的基本常識，他說太吃驚了，你們法律太奇怪了，怎么可能法條與法條之間有沖突，說自然科學里面沒有任何兩個定理或者定律是沖突的，有沖突肯定有一個是錯的。我覺得他提出一個非常重要的問題，我們到底應該采取什么視角去理解法律，我們待會會討論法學教育的問題，我挺想聽其他嘉賓怎么回應這個問題。到底我們從哪個視角，是從法律界內部的視角更容易理解法律，還是我們必須跳出來。我想可能沒有人比蘇力老師思考得更深了，非常想請教一下蘇力老師怎么看這個事。

蘇力：首先祝賀桑老師寫這本書，這本書非常重要。法學院的學生們，當你們考完了法考之后應當去看看這本書，當然看完了書，你們有很多人也未必真正都能明白，甚至看完了也并不一定對你在工作中真的有用處。它最大的好處是把原來零零散散的知識給整合了，或者用一個法律的理論整合了，或者用一些法律之外的理論整合了，比如用演化心理學、生物學的原理來解釋人的一些行為，人的組織，人類為什么會這么行動。

這本書最大的好處是通過這種方式把零零碎碎的法條整合起來，讓你看到一些新的可能、新的解說，而不是按照既有的教科書。大家注意，寫教科書的時候，這是戴昕老師寫的，我跟他不能寫的一樣，寫的跟他一樣成抄他的了。就像桑老師所說，刑法和民法其實是一樣，都是返還原則，都是以牙還牙、償命、欠債還錢，其實都是一回事。這其實是跟市場上形成不同的產品是一樣的，就像礦泉水一定要有“農夫山泉”和“怡寶”，都要說自己有什么特色，這是一個方面的因素。

另外一個問題，這種方式理解法律，它并不能幫助法官和律師處理那些具體案件，因為它講的是為什么會衍生出這個法律，為什么產生這樣的制度、這樣的行為。雖然每個人的行為都屬于同類行為，但行為和行為之間可能是不一樣的。比如同樣是“花心”“渣男”，明星就不一樣，明星在做“渣男”之事時還戴著墨鏡和帽子。作為律師或者法官就要考慮他為什么會這樣，在司法上處分他的時候是不是要從嚴還是從輕。實際上沒有從輕，明星知道自己是一個公眾人物，他不愿意曝光，曝光了可能對他的職業生涯有影響，他也在遵循我們不認為是法律的法律，就是社會輿論，一旦社會輿論制裁他就會使得他的職業受損，收入急劇下降等等。這就是制裁。如果是做刑法的話，就會講構不構成，從輕還是從重；法官或者立法人員要考慮到這種人物可能在社會當中的影響力，因此要從嚴制裁，等等。但是桑老師或者法律與社會科學這種思路來處理這個問題的時候，不是說在處理這個問題上該怎么處理對社會更好，而是說我如何理解這個行為。

因此法律人真的理解法律嗎？可以說絕大多數法律人是不理解的。在座有很多法學生，大家想想，你法考的時候根本不需要理解它，你只需要記住這四個要件，四個要件又分成幾個類型，還有這個條文少了哪個字，這個字他怎么解釋，為什么去掉，最后還要看出題是誰。這并不需要理解法律，但是這樣學習法律最大的問題是你不快樂，沒有智識上的愉悅，而桑本謙老師這種思路，或者說我們在座的人都有這個追求——也是吃口飯的事情——但是我們又希望能在吃飯的同時還能講出一點道理來。這也是在座幾位選擇了法學院而沒選擇做律師的重要原因，我們不太愿意做自己感覺不太有意思的事情，告訴別人該怎么做但是我們自己實際上不快樂。但是桑老師也說了這個問題，未必我們也真的理解法律，我們只是按照這幾種理論模型能夠把法律打通來理解，使我們在處理信息的時候能夠打包存儲這些信息，一旦使用的時候就把相關的信息聯系起來，這樣自己就能感到一種愉悅感，我就講這么多。

主持人/劉晗：謝謝蘇力老師，我聽下來感覺蘇力老師特別潮，關注到了大家吃的最新的這些瓜。的確那個事挺值得從桑老師這本書的角度理解一下的，對于這些明星來說光守法還不行，還得合規。我稍微補充一下蘇力老師對這件事情的認識，咱們不僅要有智識上的樂趣，對法律人的要求也是這樣，必須從原理層面有所了解。正好這里有一位做過律師的，戴老師，可能是我們嘉賓里唯一做過律師的，曾經在一家非常著名的謝爾曼?思特靈律師事務所（Shearman & Sterling）工作。

戴昕：謝謝劉晗老師，首先是祝賀桑老師這本書出版，我們是老同事，他寫的很多東西我們都討論過?？赡芎芏嘧x者看他這個書覺得很新鮮，但我看這個書的新鮮感是很低的，因為基本上以前都看過。整體讀下來，從書的角度來講，本身寫作的質量是非常高的。不管你是什么專業的，不管你是學術還是非學術的讀者，閱讀的體驗都是不錯的。關于這個問題，我們如何理解“什么才叫理解法律”，朱老師最開始說大家如果是學法律的，這本書應該考完法考之后再讀，隱含的意思是讀了這個之后你的思想就被“腐化”了，就沒辦法參加法考了。好像你信了桑老師這套之后突然發現法考的教材、復習資料，哪怕是相關的學術作品好像都不太對。其實我倒是覺得，桑老師這本書沒準想說的是另外一點，實際的法律運作，包括做法律職業，在這些初步的層面不需要理解這么深，最核心的是在形態學的層面掌握三對足、兩對翅是一個昆蟲，保證在這個層面能判斷，基于這個判斷就能解決大量問題了。

接下來一步真的要嘗試進入原理層面理解的時候，很可能你在形態層面已經意識到，簡單地說，形態層面的理解或者了解其實并不花太多的智力?？荚囘@個層面是很簡單的，對于真正聰明的人來說，如果桑老師這個書能看懂的話，它是不會影響法考的。在考試的時候把這些放在一邊，在另外一個層面進行認知活動就可以了，但是從理解法律這個層面確實是不太夠的。法學一般常規的理論不是不試圖給你講道理，比如法律規定自然人要享有隱私權，個人信息要受到保護，你一定會問為什么，這時候法律會給你一個解釋：隱私很重要，個人信息很重要，但這不是解釋，這只是重復了規則本身，而我們一般就停留在這。如果再要深一步的話，實際上對絕大多數我們所面臨的法律問題在現實中要處理制度運轉來說，它確實是不必要的信息或能量的消耗。

但是如果要理解，需要怎么樣呢？桑老師這整個書想講的，我們學法律的如果要理解的話，我上課的時候經常給學生講這個例子，我可能不會上合同法、財產法或者侵權法的課，但是講到其他課的時候會問學生，你們這些課都上過了，你現在要考慮一個問題，比如現在給你扔到一個島上，有一群人，但是這是一個完全新的地方，沒有法律。請問你們要重新寫一部合同法，重新寫一部侵權法，重新寫一部財產法的話，你會從什么規則開始，你覺得至少要有哪些規則。我覺得所有法律至少要理解到這個層面才有可能說差不多理解了，但是我們對法律的學習卻不是這樣。這里有個路徑依賴的問題，人們采取這種方式運轉制度文明已經幾千年了，我們今天學習法律，大多數時候老師引你進來的時候一定會說，我們現在學的是一個古老的學科，它已經有這么多智識的成果，你進來首先是要膜拜，你第一次看到之后馬上就嚇得跪了，說這個東西太偉大了，所以我現在能做的僅僅是在承認這些東西偉大的情況下盡可能地用我的眼睛或者拿個照相機把它拍下來。你像一個旅游的人一樣，你不會想象居然還有可能我也可以從頭開始像搭樂高積木一樣一塊塊把它搭起來，你都不認為有這個可能性，這是最大的障礙。

剛才桑老師講到，一方面，很多時候一個東西很古老之后，我們基本的認知傾向自然而然地會希望它視為理所當然。而且實際上從桑老師講的演化邏輯，這其實也是從演化上有適應性這樣一種特征，一個種群如果比較尊重歷史或者在比較古老的東西面前顯得比較敬畏，愿意遵守的話，這在演化上是有優勢的。這樣可以把信息積累下來，同時避免重復消耗你的認知資源。但是問題是經常會使我們變得懶惰，沒有好奇心了，或者這個事我去理解它干嘛，反正有人理解了，我假定它是對的就可以了，那就沒有辦法真正探索到它的基礎。

另一方面，就是朱老師剛才講到的市場的問題，或者說是公共選擇的問題。這個學科很偉大很光榮，歷史上已經有這么多東西了，你們來了之后聽我的就可以了，這是什么意思呢？就是知識是一個權力關系，你們不要以為來了之后就可以很快地了解原理然后超過我，很快就可以自己寫書賣得比我多，這是不行的。從學術的角度來講，像我們這樣一個學科比較強調講經典，強調內在的更深厚的東西，意思是你剛來是學不到的，至少要上四年本科，四年本科不夠還得再上三年研究生再上幾年博士生，你才有可能跟我們搶飯碗。

我跟劉晗上學的時候，朱老師喜歡講一個話，就是好多話你是蒙別人的，但是說著說著自己信了，這個時候自己就套進去了。我們好多學者也是這樣，我知道我之所以跟不是學法律的或者外人說這個東西很難，歷史上很偉大，其實是想忽悠你，后來說著說著我自己信了以后要不斷地編新的謊話把它支持起來?？赡芎艽蟪潭壬系闷瞥@個想法，你才有可能真正愿意接受一些新的角度，有了新的角度之后會發現原來這事可能沒有那么復雜。

主持人/劉晗：謝謝戴老師，非常實在。其實每個行業都有它的秘密，這些秘密說穿了之后也很簡單，就像桑老師講的法律本身非常簡單，但是說不說破呢，戴老師曾經說過“所謂隱私權就是看破不說破”，但是總有那么些人要去說破這個事，這就是我們今天這個活動非常重要的意義。

現在我們就轉向線上，大家必須有彈幕，我剛才看到直播里有很多彈幕，先刷一波彈幕，如果你覺得本次活動還不錯，請刷666，如果覺得不太好的話請刷“丘爾尼雪夫斯基”。下面有請來自我國臺灣地區“中央研究院”的張永健老師。

張永?。?/span>謝謝桑老師寫這本書，也謝謝剛剛各位的分享。上一次見到桑老師的時候在中國海洋大學，張偉強老師說他的興趣就是看動物頻道，因為他覺得在動物頻道里面看到了法經濟學所有的原則，其實桑老師這本書其中的演化生物學也是類似的概念。我拿到這本書五天時間讀完，有一個部分最難理解，我小的時候有一句話叫作“沒有知識也要有常識，沒有常識也要常?？措娨暋?，書里面有非常多電視電影的例子，我通通看不懂，顯然我沒有做到“沒有常識也要看電視”這句話，桑老師可能因為失眠的原因看了非常多的電視和電影，有非常多有趣的例子。

言歸正傳，怎么理解法律，我講三四個比較簡短的評論或例子。第一個是桑老師剛剛提到的比例原則，我跟戴昕的一篇中文、一篇英文的論文。還記得為什么我會開始寫這篇文章，后來因緣際會和戴昕一起寫，是因為在一個研討會上，大家在爭辯加拿大、以色列、德國怎樣操作比例原則，吵了很多。作為一個有自尊的法經濟分析學者，我就站出來說，比例原則根本就是跛腳的成本收益分析，并跟在場的法學者辯論了一番。后來有一位桑老師和戴昕都認識的學者私下跟我說，散會之后許多學者私下討論說我講的這個論點荒誕不經，論據是德國人已經討論一百年了，錯不了，我想這就是桑老師想要提醒我們要理解法律的方式。在這本書里有非常多打破成規的論述，探討很多我們已經熟知的法律制度，有的時候翻來覆去地說明它什么時候有道理什么時候沒道理，有的時候拆解了它沒有道理的地方，像這樣的例子非常多，比例原則是一個。

另外一個例子我之前也寫過不少文章，在民法里很多人非常喜歡羅馬法，翻譯了很多羅馬法的書，我非常敬佩，但是羅馬法影響到德國民法，德國民法又影響到華人世界的法學，就顯示出了很多斷裂，就像蘇力老師說的，你并不需要理解法律，只需要把某些見解背起來就好。有一個典型見解是什么是物權，德國法學講的玄之又玄，包括歸屬啊支配啊，所有相關的描述都讓人感覺它所說的物權就是在講所有權，仔細再想它所講的所有權又只是在講占有的面向而已。這個定義如果較真地看，物權等于所有權等于占有，它們的定義是分不開的。但如果你問，在承認無體物為物的客體的地方怎么辦，因為德國民法只承認有體物為物權的客體，所以你可以說物理空間上的占有，所有權的定義也是物權的定義。但是我們認為知識或者虛擬財產也是物權的客體的時候，這個定義怎么辦？你再問抵押或按揭這種不占有的擔保物權，它是物權，卻沒有占有的成分怎么辦？其實這個理論是完全說不通的，但是為什么會有這個理論產生？是因為在羅馬法底下，他們把擔保當成是一種合同，在羅馬法理論發展的時候，羅馬法還沒有發展出非常多的占有的他物權。所以對羅馬人說，物權就是所有權就是占有，這是非常方便的理論。當你沒有這么多他物權的時候，當然不需要這么多復雜的理論。但這個理論留下來了，物權制度卻演進了，以至于現在的學子想要認識理解物權法的時候，是把兩千年的羅馬法理論嫁接在當代的法律之下，其實是接不上的。我感覺民法學界不管是基于光榮的傳統還是強調某種延續性，其實是不敢往下走把“國王的新衣”給拆開來的。

第三個評論，關于法系的淵源，所有做比較法的人大概都知道大陸法系跟普通法系的分別，沒有念過法律的人也都知道有大陸法系跟普通法系這件事情，為什么是這樣，我覺得很神奇。有非常多比較法的理論都告訴你，因為我們繼受了德國法，所以我們是大陸法系，所以蘇力老師、戴老師或者誰引用了美國法都沒有用，這些太遙遠了，跟我們沒有關系。如果各位有看過我在《環球法律評論》的那篇文章，我做了全世界所有國家和地區物權法的編碼，再用機器學習方法來說到底誰跟誰像，我們就會發現，不管是2018年的民法二審稿里面物權部分，還是2020正式出臺的民法典，中國的民法典跟德國民法典非常不一樣，如果數字不騙人的話。比較法學界如果認為因為我們跟誰像所以要跟誰學的話，其實蒙古國民法典是跟中國民法典最像的，應該要加以學習討論。但是就我所知，蒙古國最新的民法典只有英譯本沒有中譯本。

為什么有這樣的想法產生，因為我們是什么法系所以就要看誰，這其實也是一個謎。在傳統的部門法里，我們常常都是以德國教科書怎么說我們怎么就做，但德國其實沒有教科書會提到比較法這個方法，因為德國人不做比較法，德國人做德國法，為什么我們要做比較法？我們不了解自己的法律但了解很多別人的法律，我們所有的方法都模仿比如德國的，但是德國卻沒有比較法，所以產生了一個具有東亞特色的比較法的方法，抄德國法，但是德國法學者比如康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）和海因·克茨（Hein Kotz）寫的《比較法總論》完全沒有說這件事。那本書通篇都在講什么國家是什么法系，但是它的方法論章節說得很清楚，我們做這件事情只是降低思維負擔，因為我們想要比較各個國家的法律，但是太多了，所以降低思維負擔等于是先區分，看起來誰跟誰像，把每一組挑一個出來比，是那種典型的比較，從比較兩百多個國家變成比較五個國家，但沒有說應該只抄類似的。這也是桑老師的書上提到的人類為什么會演化出比較法，但是這個根深蒂固的看著外國加以學習但是并不太了解本土實踐的方式一直留了下來。

時間有限，我就直接問一個問題，剛剛桑老師也有提到，我不知道他有沒有時間回答，就是在這個書的一開頭有提到這本書是演化分析，不是法律經濟分析，比法律經濟分析更簡單，但是剛剛他開場的時候以及書的后面又常常提到演化分析跟法律經濟分析的相同之處。如果有時間的話想請桑老師說明一下，到底演化分析比法律經濟分析多了什么，少了什么？謝謝。

主持人/劉晗：謝謝張老師，我們現在要讓桑老師回應一分鐘還是等到自由討論的時候，要不我們放在自由討論吧，桑老師可以先做個筆記記一下。

桑本謙：沒問題。

主持人/劉晗：張老師說了很多大實話，法學圈的聽了都會有所感觸，不是法學圈的可以體會下法學圈內部的一些事。下面連線一下來自上海的鄭戈老師，戈叔，您跟我們講講。

鄭戈：好的，本謙這本書，首先我要說這本書讓我很絕望，這個絕望不是批評他這本書，說大實話往往讓人絕望。我首先說這本書充滿了大實話式的格言，比如第48頁寫到“自由意志不重要，是虛幻的，面對兩個世界如何做出選擇，取決于兩套神經回路中的神經元活躍程度之間的競賽，而這背后還有包括血糖濃度、多巴胺、去甲腎上腺素、血清素以及性激素在內的一大堆化學物質的生化反應。選擇要么是被驅使的，要么是被誘使的，但絕無可能是自由的?！边@就是很讓人絕望的事情，因為整個法學是以人的自由意志為前提的，有自由意志才談得上責任問題。既然人沒有自由意志就非常讓人絕望，這是一個開場白，我下面分三點談一下和本謙對談的前一部分，因為這一部分主要講法律人到底理不理解法律以及怎么樣才算理解。

第一點，我想說一下理解有不同的層次和功能，比如操作層面的理解也是一種理解，那就是使用手冊這個層面上的理解。按照本謙的說法，他區分了形態學和生態學，使用手冊意義上的理解是形態學意義上的理解，它可以幫助你操作法律這種算法也好機制也好。法律人在這個層面上，因為他壟斷了法律的操作，所以他試圖把整個法律的操作都壟斷在自己手里面，因此產生了某種內化理解的機制，比如傳統上我們還要區分自然法和實定法，自然法不歸法律人操作，它屬于宗教團體，到了當代法律人就已經把自然法內化到實定法中了，比如將其區分為法理念、法原則、法規則和法裁斷，它甚至認為法理念也是內在于法律當中的。因此我們可以發現理解其實是有不同維度的，而且它服務于人的利益。

第二，我想說一下，如果從演化生物學的角度來理解法律，它有一個問題，就是它可能沒有考慮到人的內在需求。我經常跟學生說人是非?！白鳌钡?，如果不“作”就不稱其為人了?？赡苓@種“作”在某種意義上體現了人的冗余，因為絕大多數人都不是以生存為唯一目的的,如果解決了生存問題，人就有了一定的冗余來“作”。有一位物理學家，我記憶里是蓋爾曼，他曾經說如果原子會思考，那么物理學就沒辦法做了。本謙這本書里對人的這種特殊的屬性——“作”的屬性沒有太多的討論，把人在很大程度上和其他動物等同起來了。

第三，這也是本謙的書里面對我啟發比較大的方面，所謂的終極目標和線索事件之間的非常微妙的關系，這也和前面討論的“作”的問題有關系。如果直接繞過前奏直奔主題，很多時候反而無助于達到目的。我在這里又要引述一下本謙這本書另一段話，第41頁里寫到：“愛情這首生化交響樂的最終目標，就是讓人盡可能將所有的繁殖能量在一段時間內集中作用于一個合作伙伴，這是確?；虬踩珡椭频碾A段性最優策略?！彼J為前奏在進化的意義上是有作用的，那些注重線索事件的物種反而比那些直奔主題的物種更好得存續了下來，他寫到愛情之所以成為不朽的傳奇是因為自然選擇綁定了目標和線索。

我暫時談這三方面，謝謝。

主持人/劉晗：謝謝鄭老師，非常精彩。鄭老師解決了人性長久以來的問題，人性本惡還是人性本善，他提出一個新的理論，人性本“作”，非常深刻。我們現在連線到加州，勞老師，你應該是我們嘉賓里唯一一個做部門法的，刑法是大家最關心的部門法。

勞佳琦：我做的方向現在主要也不是刑法，我研究犯罪和犯罪人，但是我并不是主流的刑法學者，所以說桑老師在這本書里對于傳統刑法學的各種鞭撻，我表示贊成。剛才劉晗師兄已經說了為什么我會出現在都是大佬的場上，主要是利用了我的性別優勢，但是我發現剛才劉晗師兄帶貨的邀請可能利用了我另一個優勢，就是我名字的優勢，我也叫佳琦，雖然我不姓李，但縮寫是一樣的，所以在此恭祝桑老師的新書大賣。但是我要譴責一下桑老師，他給我安排了這個活，起碼讓我熬了三天，今天是熬大夜，前幾天看了這本書覺得腦洞特別大，太燒腦，燒得我睡不好。

美國的法學圈，別人都說是白人老男俱樂部，我今天非常榮幸地被用來證明我們華人的法學圈也不只是有白頭發和勉強有頭發的老男人組成，還有我這樣長頭發的小女人，也是可以搞法律研究的。針對第一個討論的問題，如何理解法律，我很擅長考試和審題，我覺得我比之前幾位嘉賓都擅長審題，我當時看到這個，我想這個問題答案不是很明顯嗎，如何理解法律，首先取決于你為什么要理解法律，你的目的決定了你的手段。如果你要法考，那么你就在文本的意義上在理論的意義上去理解它，如果你是律師，那你就用一種使用的意義來理解它。用一個段子來說，如果我只是想炒一盤小雞燉蘑菇，為什么我要從植物學動物學開始學起呢？只有我們這些法律人，尤其是像桑老師這樣腦洞特別大的，或者像蘇力老師這樣特別愿意有一些智識上的創造的時候，才會這樣深入地運用各種手段去理解法律。

第二，理解是一個主體性非常強的東西，理解法律，理解法律最后的結果是很大程度上受到理解者自身者本身影響的。理解者的特征、年齡、閱歷、目的、利益都會影響到對于法律的理解，這點可能完全是無意識的也可能是有意為之的，比如性別特征，我覺得我跟在場的其他幾位男嘉賓對于性騷擾這個問題理解得可能就不一樣，這完全是由于我們性別差異所造成的。如果說我們在承認理解的主體性的問題上如何讓我們更好地理解法律呢？從智識上的挑戰來說，一方面我覺得可以通過增加自己思想工具箱里的工具來實現，像桑老師這樣，他的那本書里就運用了各種各樣的學科來探討法律的問題，有生物學的，有腦科學的，社會學的，經濟學的，腦洞太大，他的工具很多，他可能就比我們做部門法的人對法律的理解更多元，他會更有“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”的感覺，就像桑老師書里說的，你不能手里只有錘子，有其他工具的話你的花樣會更多一些。

另外，如果要提升你對法律的理解，特別是對于學者來說，需要非常勇敢地接受現實生活的毒打，我覺得需要走出書齋。雖然蘇力老師原來說過不一定要去田野，但是田野這個事情對于我們法律的學者來說可能是很重要的，因為法律畢竟是一個實踐的學科。我覺得在北大四年本科的學習就像桑老師說的，我學了很多“黑話”，學了很多概念，有很多非常艱深的東西，這是我對于法律理解的第一層。對于法律理解深入了一點以后，是跟白建軍老師做實證研究，以大量的刑事判決書作為樣本去學習，那個時候會覺得刑法上那些很艱深的概念，社會危險性、人身危險性，這些東西都是可以有具體指標去衡量的，有變量，那個時候就會覺得原來人身危險性在法官眼里主要的指標是什么，就是他的前科，他是不是累犯，對于法律的理解，我深入了一點，從概念到了變量。

我對法律更深入的理解是我從北大畢業以后，跟著吳宗憲老師，吳宗憲老師是我們國家刑事執行法學的泰斗，我跟著他沒有進娛樂圈，我被他送到監獄里面去了，因為他非常嫌棄我在北大法學院學了一肚子的理論，對于刑事執行的實踐一點都不了解，我就去了監獄。在監獄里很有幸地見到了刑事司法流水線最終產生的結果。我覺得我們刑法圈是很奇特的群體，大家非常熱衷于討論如何界定犯罪，大家集中在犯罪論，他們卻對于刑事司法流水線最終產生的結果不了解不感興趣，很少有人到監獄里看一看，他們討論三階層還是四要件等等東西，這種被貼上標簽的犯罪行為的實施者到底是什么樣的，他們在監獄里就像陳列在倉庫里。我去看了，讓我很有感觸，完全加深了我對于之前學的刑法的理解。

如果我自己作為法學院的學生逐漸加深對于法律的理解，可能會通過增加思維工具箱里的工具，我會去做統計，我也會不自覺地運用成本收益法等一些法學外部的學科知識來做。另外我覺得真的要接受現實社會的毒打，有一句話說只有當你真正理解到書本上的法律、實踐中的法律以及書本和實踐上的法律之間的不同和為什么不同，你才是真正理解了法律，我覺得這個是很重要的。

最后一點我想說的是，雖然大家出于不同的目的對于法律進行不同的理解。我們法律人往往覺得有優越感，但是也未必，法律人的很多理解未必一定高于普通人的理解，而且有時候法律人對于法律的理解，很多時候你自己堅定地覺得你的理解是很誠懇的理解的時候，可能也是虛偽的。我把我自己作為一個反面例子說，因為我一直研究刑法犯罪學、刑事執行法學等，我也在監獄里做了很多田野調查，我認為我對于犯罪和犯罪人應該有比常人更好的理解，比如我會覺得犯罪人首先并不等同于惡人，他們只是觸犯法律的人、可能做了不好事情的人，但并不等于這個人就是惡人。其次，我會覺得不應該歧視刑滿釋放人員，因為歧視會導致他重新邁向犯罪的旋轉門。

我一直覺得我就是這個理解，但是直到幾年前我生了二胎以后找阿姨。好不容易找到一個，有一次阿姨在閑談中說到她老公是刑滿釋放人員，我當時內心的警報就響起了。我已經忘記了我之前對犯罪人的理解，當時腦子里迅速出現了阿姨伙同自己家屬對主人家的各種犯罪行為，我想了一下，錢可以沒有但是人不能沒有，我不能承受這樣的風險。最后找了一個很一般的理由，客客氣氣地包了一個大紅包把這位阿姨送走了，在這件事情上我就深刻地認識到法律人有時候是虛偽的，甚至很多時候你還沒有意識到你是虛偽的。那一刻我知道了我的知行是不合一的，同時我也深刻地理解了為什么普通人會有這樣的歧視，因為你不可能為了你所謂的信仰，為了你所謂的理解把你的利益放到有風險的位置。所以在這種情況下，無論是法律人的理解、學者的理解、職業人的理解或者普通人對于法律的理解，大家對于同一個問題有權有不同的理解，未必有誰高于誰，但是多一種理解都多一種可能性，比單一的理解會好很多，這大概就是我的一點觀點，謝謝。